Introduzione allo studio del diritto. (parte prima)

La Comunità

L’essere umano ha sempre avvertito l’esigenza di condividere la propria esistenza con gli atri.  Tal esigenza non è solamente di natura spirituale, perché la collaborazione di altri esseri umani è necessaria per affrontare e risolvere i problemi quotidiani e per sfruttare al meglio le risorse naturali disponibili. Da questa esigenza avvertita da ogni singolo essere umano deriva l’abitudine di organizzare vita in comunità.

Una comunità è un insieme di esseri umani che condividono lo stesso ambiente fisico formando un gruppo riconoscibile, unito da vincoli organizzativi, linguistici, religiosi, economici e da interessi comuni.

L’appartenenza ad una comunità è caratterizzata da una storia comune, ideali condivisi, tradizioni e costumi. A volte è la lingua l’elemento più fortemente identificativo degli appartenenti ad una comunità. In alcuni casi le comunità sono legate da qualche ideologia comune a tutti gli appartenenti, quasi da diventare un’estensione della famiglia. Una dimensione di vita comunitaria implica tipicamente la condivisione di un sistema di significati, come norme di comportamento, valori, religione, una storia comune, la produzione di artefatti.

La Comunità e le regole di comportamento

Tuttavia la vita comunitaria, implica necessariamente l’utilizzo di alcune regole di comportamento tese a disciplinare la civile convivenza e a indirizzare l’attività dei singoli esseri umani membri di una comunità al raggiungimento degli obiettivi che la stessa si prefigge, quali la risoluzione dei problemi quotidiani e il migliore sfruttamento delle risorse naturali disponibili a vantaggio di tutti i membri della comunità.

Ad esempio immaginiamo un piccolo gruppo familiare composto di quattro persone (padre, madre, due figli) che disponendo di 1 Kg. di pane, decide una semplice regola di comportamento la quale ad ognuno di essi viene assegnata l’autovettura o una porzione di 250 gr..

 

Il Diritto e le norme della comunità

Le singole regole di comportamento comunitarie sono definite “NORME”.

Le Norme possono avere un semplice valore sociale, perciò indicativo ma non perentorio (es. regole della buona educazione).

Le Norme Giuridiche hanno un valore perentorio, perché finalizzate al raggiungimento della civile convivenza. Tutte le norme giuridiche che vanno obbligatoriamente rispettate dai membri di una comunità sociale organizzata formano un insieme definito Ordinamento Giuridico, perché  logicamente organizzato.

Per Diritto Naturale si intende quell’insieme di comandamenti che sono nella coscienza stessa dell’essere umano e ne soddisfano la sete di giustizia. L’anima dell’uomo tende al giusto ed il Diritto Naturale è il pieno raggiungimento di ciò che la coscienza grida.

Il diritto naturale è ciò che la comunità sente come propria verità e giustizia; assimilabile ad una sorta di carta giuridica non scritta tendente al giusto in terra.

Il diritto di ogni essere umano alla vita, al nome, alla libertà ed all’altrui rispetto sono il nocciolo del diritto naturale.

Il Diritto Positivo cioè il complesso delle norme emanate da organi a tal fine preposti con atti contenenti  regole obbligatorie per tutti i membri di una comunità deve, o dovrebbe, essere la mera esplicazione dei principi dettati dal diritto naturale.

La convivenza nelle comunità umane (“popolo in cammino”) è difficile. Talvolta accade, per un’insieme di fattori storici, culturali, economici e politici, che le norme di diritto positivo divergano dal Diritto Naturale; ciò causa disagi e disapprovazione dei membri della comunità nei confronti della classe governante pro-tempore per gli ingiusti cambiamenti imposti nella forma di convivenza.

Il Diritto Naturale fonda le sue radici nella storia, nella sua cultura, nella religione e nelle tradizioni ed infine anche nei desideri comuni ad un intero popolo e costituisce il termine di paragone a cui sono sottoposte tutte le regole del Diritto Positivo, che vengono valutate in giustizia e capacità di servire l’intera comunità, anche perché emanate dalla classe governante pro-tempore, solitamente espressione di una sola parte della nazione stessa.

 

Il Diritto e l’Economia come “Scienze sociali”

Lo studio del diritto e della società può essere definito come lo studio dei rapporti esistenti tra gli esseri umani.

Altre scienze sociali studiano i rapporti esistenti tra gli esseri umani (politica, psicologia, antropologia, economia), ma, lo studio e l’analisi sistematica delle regole comportamentali è analizzato esclusivamente dalle discipline giuridiche.

Gli studiosi delle scienze sociali che si occupano prevalentemente del diritto e degli ordinamenti giuridici tendono ad avere molto in comune, indipendentemente dalla specializzazione disciplinare e lo stesso può dirsi, in misura crescente, anche di quegli storici che studiano i fenomeni giuridici da un punto di vista esterno.

Tuttavia, gli economisti che studiano necessariamente il diritto e i vari istituti giuridici tendono a distinguersi dagli altri studiosi delle scienze sociali, e in questa raccolta di Appunti ci occuperemo anche dei rapporti tra il diritto e l’economia.

Ad esempio si può affermare che gran parte delle norme giuridiche esistenti disciplinano lo sfruttamento delle risorse naturali disponibili investendo l’attività degli operatori economici. Pertanto si può affermare che il Diritto e L’Economia guardano agli stessi comportamenti umani da due punti di vista diversi, interdipendenti tra loro.

Anche Karl Marx ed altri economisti hanno fornito contributi importanti allo studio sociale del diritto, e il loro impianto concettuale continua a influenzare gli studiosi moderni. Nelle opere di Marx si trovano molti riferimenti sparsi al diritto e alle istituzioni giuridiche e la sua distinzione tra ‘struttura’ e ‘sovrastruttura’ ha suscitato notevoli discussioni anche in riferimento al diritto. Nei termini propri del marxismo i rapporti di produzione rappresentano la ‘base’ di ogni società, mentre la sovrastruttura (che comprende l’arte, la letteratura e il diritto) riflette semplicemente tale struttura e si modifica in concomitanza con essa. Alcuni teorici marxisti più recenti, tuttavia, hanno messo in evidenza la funzione ideologica delle istituzioni giuridiche, ossia il ruolo che esse assumono nel convincere i membri di una data società che l’ordine costituito è giusto e necessario.

Anche le società semplici (piccoli gruppi informali, famiglie, istituzioni ‘private’, etc.) hanno un ‘governo’. In questi contesti vigono norme e, anche se trattasi di semplici regole tramandate verbalmente, per cui è legittimo parlare di ‘diritto’ anche in questi casi.

Per capire il comportamento di gruppo, si possono osservare i risultati di un esperimento sull’alimentazione, che prevedeva l’isolamento di un gruppo di volontari per parecchi mesi, Walter Weyrauch ha osservato come i soggetti dell’esperimento elaborassero un insieme di regole che poi seguivano volontariamente, dando luogo così a un ‘codice’ di leggi spontaneo (v. Weyrauch, 1971).
Le norme delle società possono essere anche non sono scritte o codificate, e lo stesso vale per le ‘regole’ operanti all’interno della famiglia. Quando si pensa alla ‘legge’, in genere si pensa a regole formali, in particolare a regole scritte. Sebbene dal punto di vista sociologico sia significativo che le popolazioni moderne concepiscano in questo modo il diritto e le istituzioni giuridiche, tuttavia il carattere formale non costituisce un criterio idoneo per distinguere la bontà operativa dei sistemi giuridici. La sfera della ‘consuetudine’ o dell’etica professionale senza dubbio non ha una dimensione formale, ma va tenuta in considerazione.

 

Lo Stato ed i suoi Elementi Costitutivi

Indipendentemente dalle dimensioni della comunità (piccola famiglia o grande apparato statale), la convivenza non è possibile senza un alto grado di consenso sulle norme, che però può essere sostituito dal consenso sull’autorità.

Cioè, anche senza un pieno consenso sulle singole norme, il consenso sulla necessità di un’autorità legittimamente costituita può preservare la coesione sociale.

Quest’ultimo tipo di consenso, in effetti, è ancora più essenziale nelle società complesse, in cui è impossibile un autentico consenso sulle singole norme, al suo posto subentra quello di massima sull’autorità, sulle strutture di autorità e, soprattutto, sulla legittimità dello stesso sistema giuridico.

Ci si può chiedere con occhio critico in che misura le singole regole riflettano l”opinione pubblica’, quale sia l’impatto su di esso delle nuove tecnologie (computer, ingegneria genetica,etc.), in che modo sia plasmato dai gruppi di interesse, oppure ancora in che modo la classe sociale, la razza e la condizione sociale influenzino la loro produzione e concreta applicazione, ma in definitiva, le norme giuridiche devono essere rispettate, altrimenti il gruppo sociale perde qualsiasi punto di riferimento.

Le comunità moderne sono sempre più grandi e, lo Stato è la forma più complessa di comunità esistente ai nostri giorni.

Gli elementi costitutivi dello Stato sono 3: popolo. è costituito dall’insieme di persone che godono della cittadinanza. È diverso dalla popolazione che è l’insieme delle persone residenti sul territorio dello Stato in un determinato momento. territorio. è la parte di spazio, delimitata dai confini dove viene esercitato il potere dello Stato. Esso comprende la terraferma, lo spazio aereo fino a 200 km, il mare entro dodici miglia dalla costa e le navi ed aerei militari. sovranità. è il potere esclusivo ed originario che lo Stato esercita sul popolo e sul territorio. È il potere di emanare le leggi e di farle rispettare.

Gli Elementi Costitutivi dello stato sono:

  • Popolo
  • Territorio
  • Sovranità.

Le norme giuridiche ed i caratteri

Per norma giuridica si intende una regola che concorre a disciplinare la vita organizzata. In linea generale, la norma giuridica viene assimilata a una “regola di condotta”, ovvero a un comando, che impone all’individuo un determinato comportamento. Il carattere “coattivo” della norma giuridica è, dunque, imprescindibile.

Questo elemento centrale della norma giuridica contribuisce in modo determinante a differenziarla da altri tipi di norme, come quelle morali o religiose, che appartengono a una sfera non coattiva. L’individuo è libero o meno di assecondare un comando religioso o morale.

Le caratteristiche fondamentali di una norma giuridica sono:

  1. generalità: in quanto non è riferita a un singolo soggetto ma si riferisce a una pluralità di soggetti, ovvero a tutti coloro che si trovano nella situazione disciplinata[1];
  2. astrattezza: in quanto la norma fa riferimento a un’ipotesi astratta e non al singolo caso concreto;
  3. obbligatorietà: la norma giuridica è coattiva in quanto deve essere rispettata obbligatoriamente e la sua inosservanza viene punita applicando una sanzione al trasgressore;
  4. novità: in quanto ogni norma viene emanata per regolare un comportamento che fino a ieri si riteneva non dovesse essere regolato, oppure allo scopo di modificare un regolamento di quel tale comportamento già esistente;
  5. positività: in quanto la norma è predisposta da un’autorità (lo Stato);
  6. bilateralità: in quanto la norma riconosce un diritto a un soggetto e in contrapposizione impone un dovere o un obbligo a un altro soggetto;
  7. esteriorità: oggetto della disciplina dovrà essere l’azione esterna del soggetto, non gli stati psichici interiori.

Gli atti o fatti da cui scaturiscono le norme giuridiche costituiscono le fonti del diritto, e, più esattamente, le fonti di produzione giuridica.

La norma non va in nessun caso confusa con la legge. Mentre la legge è un atto scritto emanato da un organo competente, la norma è il contenuto di questo.

Le sanzioni

Una sanzione, in diritto, è contenuta in una norma che descrive la violazione di una regola di condotta e le sue conseguenze che l’ordinamento giuridico collega all’illecito, ossia alla violazione di un dovere o di un obbligo posto da una norma (regola di condotta).

In generale, consiste nella limitazione di diritti o nell’imposizione di obblighi al soggetto responsabile, fino alla privazione della vita negli ordinamenti dove è prevista la pena di morte.

La sanzione, prevista dalla norma in via generale e astratta, è inflitta (o irrogata) al soggetto responsabile di un illecito concretamente accertato, dall’autorità cui l’ordinamento ha attribuito il relativo potere; negli ordinamenti statali è tipicamente un giudice, ma può essere anche un organo della pubblica amministrazione.

Negli ordinamenti primitivi, invece, l’applicazione della sanzione è lasciata al soggetto offeso dall’illecito (o al suo gruppo), il quale si faceva in questo modo giustizia da sé (autotutela).

Le fonti del diritto

Con fonte del diritto s’intende, in diritto, ogni atto e ogni fatto a cui un ordinamento giuridico (a livello statale, locale o federale) riconosce la capacità di far sorgere, modificare o estinguere delle norme giuridiche.

Tipologia delle fonti

Le fonti del diritto si distinguono in fonti di cognizione e fonti di produzione. Per fonti di cognizione, s’intende l’insieme dei documenti che fornisce la conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Gazzetta Ufficiale.

Per “fonti di produzione”, s’intendono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche. Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in fonti-atto e fonti-fatto.

Le “fonti sulla produzione”, invece, definiscono i soggetti e i procedimenti attraverso i quali le norme giuridiche si producono in un ordinamento. Esse sono volte dunque a organizzare il sistema delle fonti e si trovano per questo motivo in rapporto di strumentalità con le “fonti di produzione”.

Normalmente, il concetto di fonte-atto coincide con quella di diritto scritto, mentre quella di fonte-fatto con il diritto non scritto (consuetudinario), rappresentato dalla categoria degli usi e consuetudini. In realtà, quella fra fonti-atto e diritto scritto non è un’identità, in quanto vi possono essere casi di fonti atto a cui non corrisponde il relativo diritto scritto (così per i principi inespressi o impliciti, ad esempio).

Per fonte-atto s’intendono atti giuridici volontari imputabili a soggetti determinati e implicano l’esercizio di un potere a esso attribuito (atti normativi), mentre le fonti-fatto, pur non essendo riconducibili ad azioni volontarie, sono accettati dall’ordinamento nella loro oggettività, fatto normativo” (si tratta, in altri termini, di meri fatti giuridici).

Il sistema delle fonti

Con l’espressione di sistema delle fonti si indicano, nelle loro connessioni reciproche, le regole destinate a organizzare le fonti del diritto, ossia le cosiddette norme sulla produzione, le quali non hanno valore autonomo, ma strumentale rispetto alle norme di produzione.

Per il principio di irretroattività, la norma non dispone che per l’avvenire (art. 11 delle preleggi). Questo principio, pur non essendo costituzionalizzato ed essendo quindi derogabile da parte del legislatore ordinario, costituisce comunque, ad avviso della Corte costituzionale, un principio generale dell’ordinamento, le cui deroghe sono quindi sottoposte a un sindacato di ragionevolezza.

La Costituzione rappresenta la nostra fonte normativa più importante, tutte le altre fonti del diritto devono rispettare i principi in essa contenuti.

Per descrivere la Costituzione si utilizza una particolare espressione, ossia si dice che è “Legge delle Leggi”, proprio per sottolineare che i suoi principi devono essere rispettati da tutte le altre leggi. La gerarchia delle fonti

I rapporti tra le fonti, considerati in base alla loro posizione sistematica, possono essere suddivisi in tre livelli:

  • 1º livello: Normative comunitarie
  • 2º livello: fonti costituzionali (costituzione, leggi costituzionali e di revisione costituzionale);
  • 3º livello: fonti legislative, dette anche fonti primarie (leggi ed altri atti aventi forza di legge);
  • 4º livello: fonti regolamentari (Regolamenti del Governo, degli Enti Locali,etc.)
  • 5º livello: Usi e consuetudini.

L’interpretazione delle norme giuridiche

L’interpretazione delle norme giuridiche, nel diritto è l’attività volta a chiarire e stabilire il significato delle disposizioni, ossia degli enunciati nei quali si articola il testo di un atto normativo, in vista della loro applicazione nei casi concreti. Nel diritto positivo italiano, essa è regolata dall’articolo 12 delle preleggi, il quale stabilisce che: “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

A tal proposito, si parla di interpretazione letterale quando, alla lettura della norma, si attribuisce a ogni parola della stessa il significato preciso che scaturisce dalla presenza di quella parola in tale contesto, giungendo quindi alla comprensione letterale della norma giuridica.

Un significato più ampio si può avere quando l’interprete della disposizione normativa provvede alla interpretazione logica, ovvero all’analisi della disposizione in base alla ratio (la ragione pratica) da cui tale norma è scaturita: si guarda, quindi, al risultato pratico della norma.

L’interpretazione si distingue, sulla base di chi la compie, anche in:

  • autentica, quando è compiuta dal potere legislativo;
  • giudiziale, quando è compiuta dal giudice in un caso concreto;
  • dottrinale, quando è compiuta dai giuristi,
  • ufficiale, quando è compiuta da pubblici ufficiali, nello svolgimento delle proprie funzioni es. circolari ministeriali e, in base ai risultati a cui perviene, in estensiva o restrittiva (se, cioè, estende il campo di applicazione della norma rispetto al suo tenore letterale, o viceversa lo restringe).

L’efficacia delle norme giuridiche

L’Efficacia nel Tempo

La Legge, diventa efficace dopo la sua promulgazione ad opera del Presidente della Repubblica, e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Dopo quindici giorni dalla pubblicazione in Gazzetta la legge entra in vigore in tutto il territorio dello Stato. Il periodo che intercorre dalla pubblicazione all’entrata in vigore è chiamato “vacatio legis” e può, a discrezione del legislatore, essere allungato, o abbreviato o addirittura annullato.

Una volta che è in vigore la legge va rispettata indipendentemente dalla sua conoscenza (ignorantia legis non excusat) anche se la Corte costituzionale ha provveduto ad un affievolimento di questo principio in materia penale. Anche la vita di una legge, come quella umana, ha una fine.

La legge può essere abrogata (art. 15 disp. prel.) con effetto ex nunc (cioè “da ora”) per dichiarazione espressa del legislatore o tramite un referendum popolare abrogativo.

Una legge può essere abrogata anche tacitamente per incompatibilità con una nuova norma o perché la legge più recente regola l’intera materia già disciplinata dalla legge anteriore (abrogazione c.d. implicita).

Oppure può esaurirsi per cause intrinseche e ciò accade quando le leggi sono stabilite per un certo tempo, per un certo compito o in vista di una speciale circostanza e per la sua durata. La legge perde efficacia anche per il riconoscimento di illegittimità costituzionale fatto con sentenza della Corte costituzionale.

L’art. 11 disp. prel. stabilisce il principio fondamentale della irretroattività delle leggi. Il legislatore però, se lo espone espressamente nella norma può, talvolta disporre anche per il passato, retroattivamente, salvo però non poter toccare i rapporti che si siano già definiti e consolidati. Spesso il legislatore affianca alla nuova legge norme transitorie volte proprio a disciplinare i rapporti giuridici sottoposti al trapasso di legislazione. Il principio di irretroattività è fondamentale per la vita civile ed è volto a garantire quella che è la certezza del diritto.

L’Efficacia nello Spazio

Il principio generale è quello della territorialità della legge.

È da considerare anche l’incidenza dei regolamenti comunitari adottati al fine di garantire l’uniforme disciplina delle fattispecie caratterizzate da elementi di internazionalità.

La persona fisica e la persona giuridica

In diritto, una persona fisica è un essere umano dotato di capacità giuridica, quindi soggetto di diritti e doveri.

Si possono definire persone fisiche tutti gli esseri umani nati vivi, cioè che hanno respirato almeno una volta. Negli ordinamenti statali attuali la soggettività giuridica è riconosciuta a tutti gli esseri umani; in ordinamenti del passato, invece, esistevano esseri umani ai quali non era attribuita alcuna soggettività giuridica: gli schiavi.

Una persona giuridica (talvolta anche ente morale), in diritto, è un ente cui l’ordinamento giuridico attribuisce la cosiddetta capacità giuridica, rendendolo quindi soggetto di diritto. Qualsiasi entità (organizzazione collettiva), alla quale l’ordinamento giuridico attribuisce una propria capacità giuridica che le permette di essere titolare di propri diritti e di propri doveri e anche una propria capacità di agire, ovvero compie atti giuridici per mezzo delle persone fisiche che agiscono come suoi organi e mediante i quali acquista diritti o assume doveri.

Le persone giuridiche si distinguono in persone giuridiche pubbliche e persone giuridiche private.
Le persone giuridiche pubbliche sono denominate enti pubblici e sono lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali: regioni, province, comuni. Sono tutte le organizzazioni che tutelano l’interessa di tutta la collettività. Gli enti pubblici territoriali hanno la “doppia capacità” di diritto pubblico, ovvero la potestà sovrana o potestà d’imperio che l’ente può esercitare sulle cose e nei confronti delle persone, il suo potere di emanare atti autoritativi (gli atti amministrativi) vincolanti; e di diritto privato, in quanto gli è riconosciuto di essere titolare di diritti e doveri (capacità giuridica) e di compiere atti giuridici (capacità di agire) allo stesso modo dei soggetti privati.
Le persone giuridiche private sono tutte le organizzazioni collettive che hanno fini di interesse privato, che possono essere economici, sportivi (associazioni calcistiche), sociali (società cooperative).
I tipi più importanti sono:

le associazioni: sono organizzazioni collettive, che si costituiscono per contratto, mediante il quale più persone si impegnano al perseguimento di uno scopo di natura ideale o comunque di natura non economica. Sono associazioni tutti quei gruppi che perseguono scopi di carattere culturale, assistenziale, sportivo..(es. i partiti politici). L’associazione agisce per mezzo dei propri organi: gli associati, riuniti in assemblea, formano l’organo sovrano dell’associazione, competente ad esprimere la volontà dell’ente e quindi ad assumere le decisioni di maggiore importanza; gli amministratori, nominati dall’assemblea, hanno il compito di dare esecuzione alle sue deliberazioni e di rappresentare l’ente.

le fondazioni: sono organizzazioni collettive dotate di capacità giuridica e caratterizzate dalla presenza di un patrimonio vincolato al perseguimento di un determinato scopo di natura ideale (assistenziale, culturale, scientifica..).

I  comitati sono gruppi di persone che raccolgono fondi destinati ad uno specifico scopo di pubblica utilità (soccorso, beneficenza..) e che rispondono illimitatamente per le obbligazioni assunte.

Alla persona fisica l’ordinamento giuridico riconosce la capacità giuridica, cioè l’idoneità ad essere titolare di diritti e di obblighi giuridici.

Essa spetta a ogni individuo, in ossequio al principio di eguaglianza sancito nella Costituzione.
La legge stabilisce che la capacità giuridica si acquista al momento della nascita, cioè con la separazione dall’alveo materno e con l’inizio, anche se per pochi attimi, della respirazione polmonare. La capacità giuridica si perde solo con la morte.

La capacità di agire. La capacità di agire consiste nella capacità di esercitare personalmente i propri diritti e di assumere obblighi giuridici. Si traduce in concreto nella idoneità a stipulare contratti e a stare in giudizio. Si acquista normalmente con la maggiore età, cioè al compimento del diciottesimo anno. Tuttavia, per taluni atti specifici la legge richiede un’età diversa.

  1. a) Capacità speciale di lavoro: per il proprio lavoro è sufficiente aver compiuto 15 anni. È richiesta l’età di 16 anni per lavori pesanti o pericolosi. Per quanto riguarda la retribuzione, il minore può percepirla personalmente, ma non può usufruirne direttamente.
  2. b) Capacità di contrarre matrimonio, legittimare e riconoscere i figli: è sufficiente l’età di 16 anni, con l’autorizzazione del tribunale e l’assenso da parte di coloro che esercitano la potestà.

La capacità di agire perdura fino alla morte.

  1. L’incapacità di agire. L’incapacità di agire può essere assoluta, nel caso di minore o di persona interdetta, oppure relativa, per il minore emancipato o l’inabilitato; in tal caso al soggetto è consentito compiere da solo esclusivamente gli atti di ordinaria amministrazione, essendo necessaria l’assistenza di un curatore per quelli di straordinaria amministrazione. Il negozio posto in essere dall’incapace è sempre annullabile, bastando dimostrare l’appartenenza del soggetto a una delle categorie di persone incapaci sopraindicate.

L’incapacità di intendere e di volere. Chi abbia raggiunto la maggiore età, e abbia perciò la capacità di agire, può disporre liberamente dei propri diritti e obblighi con atti negoziali, purché sia in grado di valutare seriamente i propri atti e di volerli coscientemente; vi sono infatti dei casi in cui detta capacità risulta menomata. La volontà di un soggetto legalmente capace può essere alterata da una causa anche transitoria (ad es., ubriachezza, stato di ipnosi, assunzione di stupefacenti ecc.), per cui il soggetto stesso risulta incapace di intendere e di volere relativamente all’atto posto in essere in tale condizione. Perché si possa parlare di incapacità non è necessario che le facoltà psichiche del soggetto siano completamente soppresse: è sufficiente anche un loro semplice perturbamento; in questo caso l’accertamento dell’incapacità è un’indagine posteriore, affidata al giudice. È necessario, a tal fine, che l’incapacità venga rigorosamente provata, con qualsiasi mezzo, da chiunque chieda l’annullamento dell’atto stesso. Se si richiede l’annullamento di un contratto stipulato dall’incapace naturale occorre provare che la controparte era in malafede: si deve cioè dimostrare che costui era a conoscenza dell’incapacità e abbia inteso approfittarne.

La famiglia

La Famiglia è una piccola comunità composta dai genitori e dai figli, che vivono sotto lo stesso tetto e ha una caratteristica principale ed indispensabile; i suoi membri sono legati tra loro da un vincolo di amore e solidarietà reciproco particolarmente stretto e profondo.

Costituzione (Art. 29 c. 1). La famiglia è una società naturale. Famiglia nel diritto equivale quindi a famiglia nella società.

  • Coniugio è il rapporto che intercorre tra due persone sposate tra loro (coniugi).
  • Parentela è il rapporto che intercorre tra tutte le persone che discendono per generazione dallo stesso capostipite.
  • Affinità è il rapporto che intercorre tra una persona e i parenti del suo coniuge.

Parentela e affinità possono essere di due tipi: linea retta o collaterale. Retta = nipote nonno. Collaterale = Cugino di x nipote di x.

Il matrimonio può essere:

– civile,

– religioso cattolico

– concordatario (attribuisce effetti civili al matrimonio religioso)

. religioso di rito non cattolico.

Matrimonio civile.

I requisiti di validità del matrimonio civile sono:

– la capacità di contrarre matrimonio,

– la disciplina delle pubblicazioni e delle opposizioni, la disciplina della celebrazione e quella delle nullità.

Possono contrarre matrimonio tra loro due persone di sesso diverso, capaci d’intendere e di volere che abbiano almeno 18 anni (16 che siano maturi e in caso di gravi motivi). Il matrimonio è celebrato in municipio davanti all’ufficiale dello stato civile e a due testimoni.

Matrimonio concordatario è il matrimonio religioso celebrato secondo il rito cattolico, il matrimonio per essere valido civilmente deve essere trascritto nei registri dello stato civile. Nel caso il matrimonio non sia cattolico la sua unica peculiarià rispetto al precedente è la celebrazione. Rapporti tra coniugi. Il matrimonio fa sorgere tra i coniugi un insieme di diritti/doveri tra coniugi: fedeltà, assistenza reciproca (morale e materiale), collaborazione e coabitazione Rapporti patrimoniali tra coniugi. Ognuno dei due coniugi deve contribuire ai bisogni della famiglia in proporzione della ricchezza e alla propria capacità di lavoro. Tra i rapporti patrimoniali consentiti dalla legge vi sono: comunione legale dei beni (predefinita).

Quando la coppia genitoriale decide di separarsi, o anche un solo membro lo decide unilateralmente, possono nascere dispute sulle modalità con cui i due genitori separati continueranno a occuparsi della prole.

Nelle famiglie di fatto, non ratificate con atto di matrimonio, risulta competente il tribunale per i minorenni per regolare l’affido dei minori. Nel caso di famiglie ratificate con atto di matrimonio, civile e religioso concordatario, risulta competente il tribunale ordinario per compiere la separazione e, quindi, il divorzio dei coniugi.

Affidamento dei figli in Italia

In Italia, dopo l’introduzione della legge sul divorzio si è sviluppata la consuetudine di affidare la prole alla mamma in via esclusiva, riducendo il legame dei figli verso il padre a un orario di visita limitato. Nasce così il termine famiglia monogenitoriale. L’incremento delle separazioni (con un rapporto di una ogni tre matrimoni nel 2002 e di una ogni due nel 2004 secondo i dati Istat) ha posto in discussione l’attuale regolamentazione giuridica del divorzio a causa delle sofferenze che provoca ai figli e ai genitori non affidatari. Nel febbraio 2006 è stata promulgata la nuova legge sull’affido condiviso.

Il rapporto giuridico

Si dice rapporto giuridico ogni relazione tra soggetti del diritto disciplinata dall’ordinamento giuridico. Va avvertito che quella data non è l’unica definizione di rapporto giuridico che si trova in dottrina. Vi sono autori, infatti, che preferiscono definirlo come relazione tra situazioni giuridiche soggettive anziché tra soggetti giuridici. I soggetti tra i quali intercorre il rapporto giuridico sono detti parti dello stesso; in relazione a costoro, tutti gli altri soggetti estranei al rapporto sono detti terzi. Le parti sono titolari delle situazioni giuridiche soggettive in cui si articola il rapporto.

Il contenuto del rapporto giuridico è il complesso delle situazioni giuridiche soggettive nelle quali il rapporto stesso si articola. Per situazione giuridica soggettiva si intende la posizione giuridicamente rilevante di un soggetto nei confronti di un altro.

Le situazioni giuridiche soggettive possono essere distinte in attive e passive secondo che comportino un vantaggio o uno svantaggio per il loro titolare. La forma elementare di rapporto giuridico prevede un soggetto attivo, titolare di una situazione giuridica attiva, alla quale corrisponde una situazione giuridica passiva in capo ad un soggetto passivo.

Sono situazioni giuridiche attive:

  • il diritto soggettivo;
  • il potere giuridico;
  • la potestà;
  • il diritto potestativo;
  • la facoltà;
  • l’aspettativa;
  • l’interesse legittimo.

Sono situazioni giuridiche passive:

  • il dovere;
  • l’obbligo;
  • la soggezione;
  • l’onere.

In realtà per alcune delle situazioni ora elencate, quali la potestà o l’onere, la classificazione tra le attive o passive non è netta, presentando le stesse sia un aspetto di vantaggio che uno di svantaggio per il titolare.

Il diritto soggettivo è la pretesa che altri tenga un comportamento di contenuto positivo (dare o fare) o negativo (non fare). I diritti soggettivi si distinguono in:

  • relativi, se possono essere fatti valere nei confronti di uno o più soggetti determinati;
  • assoluti, se, invece, possono essere fatti valere nei confronti di qualsiasi soggetto.

Oggetto del rapporto giuridico è un bene, su cui cade un interesse tutelato dall’ordinamento. In questo caso il termine bene assume un significato ampio, comprendendo tutto ciò che abbia attitudine a soddisfare un bisogno umano, materiale o spirituale. In tale accezione rientrano, quindi, non solo le cose (beni in senso stretto) ma anche i beni immateriali (come le opere d’ingegno) e le attività umane (prestazioni) atte a soddisfare un bisogno umano.

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